최근 반영구 눈썹 화장 등 눈썹 문신 시술을 한 혐의(의료법 위반)로 기소된 40대 미용사에게 무죄를 선고하며 기존의 법리와 배치되는 판결을 한 하급심 판례가 나왔다(2022년 10월 19일 청주지방법원 2022고정825).

‘문신(Tattoo)=의료행위’라는 근거는 ‘의료행위는 질병의 예방과 치료행위뿐만 아니라 의료인이 행하지 않으면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위’라는 기준을 제시한 대법원 판례에서 찾을 수 있다(1992년 5월 22일 대법원 91도3219 판결).

이에 반해 이 사건 재판부는 의료인만이 의료행위를 할 수 있는 것으로 규정한 의료법 조항이 의료행위가 무엇인지는 정의하지 않았으므로 먼저 의료행위 정의에 대해 헌법의 원리와 가치를 가장 잘 실현한 합헌적 해석이 이뤄져야 한다고 보았다. 그러면서 의료법 입법 취지와 개정 연혁, 그동안의 관련 판례 취지 등을 모두 종합하더라도 의료행위는 ‘질병의 예방·진찰·치료를 위한 행위’라는 의료 본래 의미를 넘어 확대되지 않으므로, 기존 대법원 판례는 확장해석금지를 위배한 측면이 있다고 보았다.

나아가 문신사들의 직업 수행 및 표현의 자유뿐만 아니라 문신 시술을 원하는 국민의 개성 발현 자유까지 침해하므로 ‘최소 침해의 원칙’에도 반한다고 보았다.

문신 시술 시 염료로 인한 부작용은 색소 자체의 안정성과 관련된 것이므로 의료인과 비의료인 사이에서 차이가 나지 않고, 이는 곧 염료의 생산과 유통 과정을 규율해 통제할 위험이지 비의료인에게 시술을 금지해 대처할 수 있는 위험이 아니므로 이러한 위험을 의료인이 아니라면 적절히 대처하거나 예방할 수 없는 것으로 볼 수는 없다고 했다.

더불어 극히 일부나마 비의료인이 습득하고 시행할 수 있는 한정적인 의학지식과 기술만으로 예방과 대처가 가능한 영역이 있는데, 침습적인 성질의 ‘채혈 혈당측정기’나 ‘사혈침’이 비의료인을 대상으로 판매·보급되고 있는 점, 귓불 뚫기 등 단순한 기술이 반복으로 이루어지는 행위들이 일상화되어 있는 점 등을 예로 들었다.

재판부는 이에 따라 이 사건 피고인이 행한 ‘반영구 화장 시술’ 행위가 고도의 의학적 지식과 기술이 필요하다고 보기 어렵고, ‘질병의 예방‧진찰과 치료 및 보건지도의 목적’이 있다거나 ‘의료인이 하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위’에 해당한다고 보기 어려운 점을 이유로 ‘눈썹 문신’ 및 ‘반영구 화장 시술’행위를 의료행위에 해당하지 아니한다고 판시하며, 피고인에 대하여 무죄 판결을 선고했다.

기존 대법원 판례는 문신이 감염을 일으킬 수 있는 침습 행위이고, 이러한 인체 침습 행위는 기본적으로 의료행위로 보기 때문에 의사 외에는 할 수 없다는 것이다. 그런데 이 사건 재판부가 사회 상규 상 허용될 수 있는 범위라고 판단한 것은 헌법재판소의 합헌결정 등에 전면적으로 배치된 것으로 현재 진행 중인 항소심에서는 뒤집힐 가능성도 충분히 있다.

최근 국회에서는 문신시술을 허용하는 문신사법이 계속해서 발의되고 있으며 일본 역시 문신시술을 예술행위로 보아 비의료인의 문신시술을 허용했다. 예술적인 부분 등 의사에게 요구하기 어려운 부분도 존재하기 때문에 새로운 영역에 맞는 제도가 갖춰지고 제도의 틀 안에서 적절한 규제를 통해 안전을 구축하는 입법이 필요하다.